El reconocimiento como jus cogens de la prohibición de causar daños irreversibles al medioambiente en la OC 32: ¿una afrenta al derecho internacional o una oportunidad para construir nuevos consensos?

Introducción

En su Opinión Consultiva sobre Emergencia Climática y Derechos Humanos (‘OC 32’), la Corte Interamericana de Derechos Humanos (‘Corte IDH’ o ‘Corte’) concluyó que la obligación de no causar daños irreversibles al medioambiente había cristalizado en una norma imperativa de derecho internacional o jus cogens. Aunque esta no es la primera vez que la Corte declara la existencia de una norma de esta naturaleza en su jurisprudencia, el reconocimiento en la OC 32 genera mayor interés puesto que las conclusiones de este Tribunal deben conjugarse con aquellas adoptadas por otros tribunales internacionales como el Tribunal del Mar y la Corte Internacional de Justicia (‘CIJ’). Es de destacar que esta conclusión marca una evolución en relación a la sentencia en La Oroya v Perú, donde la Corte afirmó la necesidad de que se reconociera progresivamente la prohibición de daños irreversibles al medioambiente como una norma de jus cogens.

Por otro lado, también es importante resaltar que el reconocimiento de una norma de jus cogens en la OC 32 no es unánime ya que fue adoptada por una mayoría de 4 cuatro votos con tres en disidencia, dos de ellos cuestionando con firmeza la caracterización de la prohibición de no generar daños irreversibles al medioambiente como norma imperativa de derecho internacional.   

La noción de jus cogens en el derecho internacional: alcance y consecuencias legales

El artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (‘CVDT’) provee una definición de jus cogens. Siguiendo esta disposición, la Comisión de Derecho Internacional (‘CDI’) en las conclusiones sobre su estudio relativo a la identificación y consecuencias legales de las normas de jus cogens (‘estudio’) estableció dos criterios para determinar la existencia de una norma de esta naturaleza. Primero, señaló que debe tratarse de una norma de derecho internacional general, y segundo que debe ser aceptada y reconocida como tal por la comunidad internacional de Estados en su conjunto. Asimismo, las normas de jus cogens son inderogables y sólo pueden ser modificadas por normas ulteriores de derecho internacional general de igual naturaleza (artículo 53 CVDT).

Que sea aceptada como de derecho internacional general implica que esta norma, que se deriva de tratados u otras fuentes como la costumbre internacional o los principios generales de derecho, “[debe] tener la misma fuerza para todos los miembros de la comunidad internacional” (estudio, conclusión 5, comentario, párr. 2). En segundo lugar, la norma debe ser aceptada y reconocida por los Estados “en su conjunto”, es decir por un número significativo de Estados de la comunidad internacional que represente a todas las regiones, sistemas legales y culturas (estudio, conclusión 7, comentario, párr. 8). Además de estos criterios, una norma de jus cogens debe reflejar y proteger valores fundamentales de la comunidad internacional (estudio, conclusión 1, comentario, párr. 2).

Una interpretación estricta de estos criterios parece rechazar la existencia de normas regionales de jus cogens. Por otro lado, la CID en su estudio ha dejado algunas dudas sobre su posición al respecto. Al referirse a la aplicación universal de las normas perentorias de derecho internacional general rechazó que fuera posible su aplicación bilateral o regional (estudio, conclusión 2, comentario, párr. 10). Sin embargo, al mismo tiempo, dejó abierta la posibilidad de que normas de esta naturaleza puedan reconocerse en las jurisdicciones nacionales o en las relaciones bilaterales o ámbitos regionales, solo destacando que en su caso quedaban excluidas del alcance de su estudio (estudio, conclusión 2, comentario, párr. 10)   

Aunque existe una tendencia a confundir las nociones de jus cogens y erga omnes, la CID afirmó que las normas de jus cogens dan origen a obligaciones erga omnes, pero destacó que no todas las obligaciones erga omnes pueden caracterizarse como normas perentorias de derecho internacional (estudio, conclusión 17, comentario, párr. 3). Las obligaciones erga omnes son de interés de la comunidad internacional en su conjunto y por tanto todos los Estados tienen un interés en su cumplimiento. La principal consecuencia legal de las obligaciones erga omnes, que se aplica por extensión a las de jus cogens, es que cualquier Estado de la comunidad internacional puede invocar la responsabilidad internacional de otro Estado por la violación de una obligación de esta naturaleza (estudio, conclusión 17). 

Otro aspecto esencial a destacar es que la identificación de una norma como jus cogens genera consecuencias jurídicas específicas que deben mencionarse. En primer lugar, se considera nulo, ab initio, todo tratado que al momento de su celebración se oponga a una norma de jus cogens. De igual manera, todo tratado existente que se oponga a una nueva norma de jus cogens se convertirá en nulo y sus efectos jurídicos terminarán (artículos 53 y 64 de la CVDT). Similares consecuencias aplicarán en el caso de otras fuentes del derecho internacional, incluida la costumbre internacional (estudio, conclusión 14).  

Finalmente, en el caso de violaciones serias a normas de jus cogens por un Estado, entendidas como fallas reiteradas en su cumplimiento, se genera la obligación de los otros Estados de cooperar para poner fin a esa situación a través de medios legales, de desconocer cualquier situación que se cree a partir de esas violaciones y de rechazar cualquier ayuda o asistencia para que la situación surgida de la violación se mantenga (estudio, conclusión 19).

La prohibición de generar daños irreversibles al medioambiente como norma de jus cogens en la OC 32

La OC 32 se enmarca en el reconocimiento de la existencia de una emergencia climática generada por el aumento global de la temperatura global que resulta de actividades de origen antropogénico que amenazan gravemente a la humanidad. Para contrarrestar esta situación, los Estados de la comunidad internacional han reconocido como valor esencial la necesidad de proteger la supervivencia de las generaciones presentes y futuras en el planeta y adoptado medidas específicas para enfrentar dicha emergencia. Para la Corte IDH, estos esfuerzos demuestran la cristalización de “un núcleo normativo cuya protección no admite acuerdo en contrario”, es decir una norma de jus cogens que prohíbe la generación de daños masivos e irreversibles al ambiente (párr. 287).

Esta conclusión de la Corte IDH parece fundarse en dos razones. Primero, se destaca que esta norma de jus cogens se deriva del principio de efectividad, un principio general de derecho, cuyo objeto es “garantizar que los derechos y obligaciones…se interpreten y apliquen en forma eficaz para lograr su propósito…[Así] cuando el cumplimiento de una obligación reconocida no sea posible sin el reconocimiento de una obligación anterior, el principio de efectividad opera para asegurar el reconocimiento de esta última” (párr. 292).  En este marco, considerando que según la evidencia científica existente las conductas antropogénicas que contribuyen al cambio climático generan un riesgo existencial que afecta normas de jus cogens que protegen los derechos a la vida, a la integridad y a la no-discriminación,  la prohibición de ocasionar daños masivos e irreversibles al ambiente se transforma en una condición sine qua non para garantizar el respeto a estos derechos y, por lo tanto, también debe reconocerse como una norma perentoria.

En segundo lugar, la Corte IDH sugiere que el reconocimiento por los Estados de la protección del medio ambiente frente al riesgo existencial que plantea el cambio climático como un valor esencial, sumado a principios de derecho ambiental reconocidos como normas consuetudinarias, los tratados e instrumentos estableciendo obligaciones en esta materia, las resoluciones adoptadas en el marco de Naciones Unidas, así como la práctica y la jurisprudencia nacional e internacional, “configuran un proceso de consolidación progresiva que puede ser interpretado como un reconocimiento jurídico emergente de la prohibición de daños ambientales irreversibles” (párr. 293).   

Aunque este último argumento es sostenido con fuerza por tres de los jueces en su voto concurrente, el voto separado concurrente de la Jueza Gómez parece recalibrar el alcance de lo resuelto en el “holding” de la opinión de la mayoría. En efecto, en su opinión la mencionada Jueza objeta que se haya alcanzado un consenso internacional sobre la existencia de una norma de jus cogens que prohíba explícitamente conductas que generan daños irreversibles al medioambiente. Más bien, su decisión de acompañar a la mayoría se basa en el reconocimiento de que el riesgo existencial que generan las conductas antropogénicas transforma la prohibición de causar daños irreversibles en una condición sine qua non para la protección de otros derechos humanos y de la naturaleza.           

El rechazo a la existencia de un consenso internacional sobre la cristalización de la prohibición de daños irreversibles como norma de jus cogens es también compartida por dos de los tres votos disidentes que fueron publicados. A ello se suma que las disidencias consideran que dicha prohibición tampoco ha sido aceptada como una norma inderogable porque los tratados sobre la materia aceptan márgenes amplios de discrecionalidad y cláusulas flexibles, cuyo cumplimiento se evalúa en torno de la obligación de prevención, es decir en base a principios de razonabilidad y proporcionalidad. Por último, los votos rechazan la existencia de una norma regional de jus cogens sobre la base de una práctica internacional consolidada sobre la materia.

Consideraciones para contextualizar el debate y situar potenciales impactos del reconocimiento de jus cogens en la OC 32

Aunque ciertamente el voto mayoritario de la Corte IDH no sigue la metodología aceptada por la CDI y la práctica internacional de los Estados para identificar una norma de jus cogens, existen algunas apreciaciones que merecen consideración en relación al valor legal y político del reconocimiento de la prohibición de causar daños irreversibles al medioambiente como una norma perentoria de derecho internacional en la OC 32. 

En primer lugar, el reconocimiento de esta prohibición como una condición sine qua non para la protección de derechos humanos fundamentales y no derogables que están amparados por normas de jus cogens constituye una alternativa legal para reclamar en el marco de la emergencia climática un escrutinio más estricto sobre las medidas que los Estados deben adoptar bajo los tratados sobre cambio climático, las normas consuetudinarias internacionales que devienen de la protección internacional del medioambiente y aquellas que surgen del derecho internacional de los derechos humanos. La evaluación en concreto de la práctica de los Estados en cumplimiento de estas obligaciones, sea a través de los mecanismos establecidos por los tratados de cambio climático o a través del litigio interno e internacional, puede colaborar a refinar el alcance de la prohibición de causar daños irreversibles y contribuir de esa manera a construir un consenso que permita solidificar la naturaleza jus cogens de esta regla.  

Por otro lado, aun cuando la práctica internacional no reconoce la noción de jus cogens regional, tampoco parece rechazar la posibilidad de que existan normas que reflejen el consenso entre Estados de una misma región sobre la aceptación de que ciertas reglas han alcanzado “un estatus superior”, ni impedir la promoción de ese entendimiento a otros Estados fuera de la región. De hecho, varios Estados que participaron en el proceso de la Opinión Consultiva ante la CIJ y que no provenían de América Latina, inter alia, Vanuatu, Samoa, Kiribati y Burkina Faso, alegaron que ciertos aspectos de la protección del derecho al medioambiente constituían normas de jus cogens. Una aceptación más extendida sobre la existencia de una norma imperativa de derecho internacional puede generar que los Estados que comparten esta posición articulen acciones de cooperación conjuntas en instancias internacionales, llamando a poner fin a la falta de cumplimiento de la norma en cuestión, a desconocer cualquier situación que se cree a partir de esas violaciones y/o a rechazar ayuda o asistencia para que la situación surgida de la violación se mantenga.

De igual manera no existe una regla que prohíba a los tribunales internacionales o nacionales declarar la existencia de normas de jus cogens. Si bien ese reconocimiento no es suficiente para consolidar la existencia de la norma per se, este puede constituirse en una prueba de la práctica de los Estados a los efectos de demostrar la existencia de consenso internacional sobre su naturaleza.

Por último, aunque la Opinión Consultiva de la CIJ se limitó a reconocer el carácter de norma consuetudinaria de derecho internacional a la prohibición de causar “daño significativo al medioambiente” (párrs. 272-273) no rechazó explícitamente la existencia una norma de jus cogens en esta materia. Más aun concluyó que las normas internacionales ambientales sobre emergencia climática, sean estas basadas en tratados o en normas consuetudinarias internacionales, constituyen obligaciones erga omnes (párr. 440).  Es de notar que un número significativo de Estados representando a distintas regiones del mundo también reconocieron la naturaleza erga omnes de dichas obligaciones en el proceso ante la CIJ. Igual reconocimiento se refleja en los votos disidentes públicos a la OC 32. Así, en tanto el cumplimiento de obligaciones erga omnes puede ser reclamado por cualquier Estado de la comunidad internacional, el litigio sostenido en materia de su incumplimiento u otras acciones adelantadas ante instancias diplomáticas y políticas pueden contribuir a la consolidación de un consenso que refleje la aceptación de la comunidad internacional en su conjunto sobre la evolución de la prohibición de daños irreversibles y masivos al medioambiente como una norma de jus cogens.

Conclusión

La decisión de la mayoría de la Corte IDH de reconocer que la prohibición de daños irreversibles al medioambiente ha cristalizado en una norma de jus cogens generó un debate entre quienes consideran esta declaración como controversial y aquellos que apoyan sin cuestionamiento la opinión del Tribunal interamericano. Aunque no puede soslayarse que la metodología seguida por la Corte para identificar la existencia de esta norma no se condice con la práctica internacional aceptada por la mayoría de los Estados o la CDI, no existe como se ha alegado riesgo que esta declaración promueva una fragmentación del derecho internacional o genere “efectos jurídicos desproporcionados”. Como bien reconocen los tres tribunales internacionales que han adoptado opiniones sobre esta materia, y otros tribunales de derechos humanos, la emergencia climática presenta desafíos y riesgos existenciales para el planeta y la humanidad. La magnitud de esta crisis y la falta de implementación de medidas suficientes también es reconocida por los votos disidentes de la OC 32. Este contexto distingue a la emergencia climática de otras situaciones igualmente críticas. Para combatir esta emergencia se requieren de acciones concretas que contribuyan a generar consensos entre los Estados de la comunidad internacional sobre la necesidad de adoptar medidas contundentes, a través de la cooperación, para contrarrestar las conductas antropogénicas que pueden afectar de manera irreversible la existencia del planeta. El tiempo dirá si la opinión de la Corte IDH reconociendo la prohibición de daños irreversibles al medioambiente como norma de jus cogens más que socavar el orden jurídico internacional no representa una oportunidad para forzar discusiones que permitan en el futuro consolidar esos consensos.